关于《劳动合同法》若干问题的思考

　　《劳动合同法》作为规范劳动关系的一部重要的法律，它的颁布对明确劳动合同双方当事人的权利义务，推进劳动者合法权益的保护都起到了重要作用，为了促进该法的更好实施和完善，现就该法在适用过程中所遇见的问题进行从细处着眼的总结与分析，以期能有助于完善或者配套相关司法解释的出台。

　　一、劳动关系、雇佣关系、劳务关系、

　　我国《劳动合同法》作为产生劳动关系重要方式的一部法律并没有对司法实践中难以区分的劳动关系、劳务关系、雇佣关系定义进行界定与区分，虽然劳动关系常常被认为其基本形态起源于雇佣关系，是雇佣关系社会化的结果，但是它毕竟非雇佣关系，它与雇佣关系还是存在许多不同，对于它们的不同理论界有多种区分方式，其中包括:两个关系间主体不同，形式不同，所受干预程度不同，解决争议方式不同，适用法律不同等，但我国至今并无明文的法律法规对此进行区分，国家建立劳动合同制度，主要是为了规范劳动者与用人单位之间劳动关系，明确双方的权利义务。本法虽然规定了建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。但是，却没有对这一关系进行区分式的界定，无疑不利于法院对此类及相关案件的审理。例如：履行劳动合同或雇佣合同过程中，第三者造成受雇人或是劳动者的伤害，就必须区分是该法律关系是劳动关系还是雇佣关系，该法律关系的主体是劳动者还是受雇人，因为如果该法律关系是劳动关系，受害的是劳动者，那么依目前的劳动关系的法律法规用人单位按劳动法或劳动合同进行工伤理赔后，无权向第三者追偿，然而，如果此时是雇佣关系，雇佣人依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿责任若干问题的解释》第11条进行赔偿后，就可以向第三者追偿，并且二者赔偿的标准，方式均存在不同；又如：《劳动合同法》第91条规定“用人单位招用与其他单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的应当承担连带赔偿责任”。然而由于劳动关系与雇佣关系的未能界定，造成此条在目前许多情形下的适用存在疑问，因为此条处罚的缔结双重劳动关系的劳动者和和与之缔结劳动关系的后一个用人单位，然而第二个法律关系是否是劳动关系亦或是雇佣关系直接影响到此条的适用以及对当事人责任的认定。那么现实中民办高校中存在的大量兼职教师是否属于劳动关系，保险营销人员与保险公司的是否属于劳动关系，大学生能否与用人单位形成劳动关系，律师与律师事务所之间是否属于劳动关系，超过法定退休年龄的劳动者能否与用人单位建立劳动关系？这些问题也将继续存在争议。

　　另外，建议上级法院能给予上述关系以界定并以列举方式予以说明以补充《劳动合同法》关于此类问题法律适用上的不足。

　　二、先劳动合同义务

　　《劳动合同法》第8条，第9条分别规定用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同时彼此互享信息知情权和互负告知义务与用人单位在订立合同时不得扣押劳动者证件等义务。这是首次在劳动立法中承认劳动先合同义务，该两条的规定对于处于劳动合同订立阶段的当事人起到了很好的保护作用，但是《劳动合同法》中并未明确规定违反该先合同义务应该承担的责任形式，即是应当承担违约责任还是应当承担缔约过失责任，另外，如依合同法的原理应承担缔约过失责任，那么该缔约过失责任应如何归责，倘若依合同法中关于缔约过失责任的传统的过错责任归责原则，在具体劳资纠纷处理与举证上明显对处于弱势群体的劳动者保护不利，建议上级法院在制定具体司法解释时可否将违反该两条规定为缔约过失责任，而归责原则采用用人单位为无过错责任，而劳动者为过错责任的双重归责原则，如此以切实保护劳动者的利益。

　　三、无固定期限的合同

　　依据《劳动合同法》第12条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。固定期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。无固定期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。根据《劳动合同法》对这三种劳动合同类型的定义，如果当事人虽签署了书面的劳动合同，但是未在该合同中约定劳动合同期限，此种合同显然不属于这三种劳动合同类型的定义，尽管《劳动合同法》第14条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”但如果当事人已订立了书面劳动合同，只是没有约定合同期限，该款项就无法适用。因为其已签订了书面合同只是没有约定合同期限，因此并不能视为无固定期限的合同。由于《劳动合同法》中关于劳动合同无效的条款规定中并不包括此项规定，故该类合同就成了既不是无效又不受《劳动合同法》调整的“另类合同”了，如何适用法律，成了难题，尽管我国《劳动合同法》第81条规定“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”但是如何改正，应当承担何种赔偿责任，法律适用中均有疑问，尚待完善。根据临时性、短期性、季节性及特定行工作得为固定期限的劳动合同，而有继续性工作应当签订无固定期限劳动合同的劳动法立法精神，建议在制定司法解释中将此种情形亦规定为无固定期限的合同，以弥补此一漏洞。

　　四、劳动合同的效力

　　《劳动合同法》26条规定：下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。该法将以胁迫、欺诈订立或变更的合同规定为无效的合同，而不是可撤销的合同与传统的合同法有异，且导致该法第38条之规定在法理上的错误，该法第38条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同，其中该条第（五）项规定：“因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的”而我们知道，合同的解除前提是合同的有效成立，因为合同无效不存在解除问题。《劳动合同法》之所以这样规定，无非是认为劳动合同是带有人身属性的合同，因此，用人单位对此类劳动合同规定为无效继而又规定其可以解除可以使劳动者选择权利更大，劳动者在这级可以解除此无效合同，也可以不解除该无效合同，并且使劳动者在合同无效时也可以同样获得合同解除时的经济补偿，但是此种规定却使法条之间产生矛盾，且也不利于法院在适用该条时保护处于受欺诈、胁迫地位的受害方，而且笔者认为在实际操作中不仅不会拓宽劳动者的选择权，反而会缩小其权利范围，因为在适用《劳动合同法》第26条第一款第(一)项时,只要劳动合同一方当事人以欺诈、胁迫或者趁人之危,使劳动合同当事人一方在违背真实意思表示的情况下订立或者变更合同,都可能导致该劳动合同无效,这种无效严重侵害了善意合同当事人的利益。该合同认定为无效,无法再选择合同的有效。此时可能反而对有过错的用人单位有利,即用人单位极易通过主张合同无效来逃避其依据合同法应承担的用工义务，而劳动者此时则会顾虑因主张无效而失业，而不愿提起劳动仲裁或诉讼，从而使自己被侵害的状态一直持续。事实上，劳动契约在其本质上是私法契约，劳动关系是私权关系，然而，笔者认为该条在立法时恰恰忽略了劳动关系的此一性质，以硬性的规定剥夺了当事人自决的权利，建议在修改时能否参照合同法的相关原理，将此条规定为可撤销或可变更的合同，赋予当事人自主的权利。

　　五、劳务派遣制度

　　《劳动合同法》第五章第二节专节规定了劳务派遣制度，其中明确了劳务派遣单位的设立门槛即注册资本为五十万元，明确了用人单位和被派遣劳动者之间劳动派遣合同以及劳务派遣单位和用工单位之间劳动派遣合同以及劳务派遣单位和用工单位之间劳务派遣协议等。具有重要的进步意义。

　　在我国，劳务派遣现实中存在的主要问题是派遣单位和用工单位相互推卸责任，导致劳动者在“有劳动没关系，有关系没劳动”的前提下工作，同工而不同酬，面临双重剥削和劳动关系的不稳定，无法获得直接受雇雇员享有的权利。正因为如此，法律在规定劳资三方的权利时就应更加明确具体和具有可操作性，避免给用工方和派遣方有侵害劳动者的可乘之机。但是在此点上，《劳动合同法》在具体操作的规定中存在一定缺憾，有待去进一步完善的。如《劳动合同法》第60条规定“派遣单位必须履行用人单位对劳动者的义务，不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。”第62条规定“用工单位必须告知被派遣劳动者工作要求和劳动报酬，支付加班费、奖金和相关福利待遇。”但是现实中，用工单位很可能将劳动者应得的报酬先支付给派遣单位，派遣单位再将其支付给被派遣的劳动者，这样就难以判断劳动者经过此两层环节后会不会同工同酬了，因为这样难以阻止派遣单位克扣被派遣劳动者的报酬，难以切实保障劳动者的权益，建议在制定相关司法解释时，明确规定由用工单位直接向被派遣劳动者支付工资、加班费及其他福利，以避免上述侵犯劳动者权益现象的出现，减少此类案件的诉争。

　　另外，《劳动合同法》第92条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣的劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。”在现实情形中，如劳务派遣单位在合同的订立阶段就违法侵害劳动者利益，如扣押劳动者身份证，要求劳动者提供担保财物，或者不履行如实告知义务等侵犯了劳动者的权益，是否应判令用工单位与劳务派遣单位共同承担连带责任是值得商榷的，因为在此种情形下，用工单位既未介入该案存在共同侵权的行为，又不存在共同过错，强行的要求其承担连带责任会过分加重其负担，长远看不利于该行业的积极发展，最终也会有损劳动者的利益，建议在制定相关司法解释时，可对法条作限制性的解释，明确用工单位仅和派遣机构连带承担有关工作时间、最低工资、加班限制和加班报酬、安全和卫生、反就业歧视、休息休假等与其行为有关的连带责任。以缩小用人单位承担连带责任的范围。

　　六、用人单位的单方即时解除权

　　《劳动合同法》第39条规定：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，但是并没有进一步规定用人单位应在多长时间内享有解除权，对于属于形成权的解除权，如若没有限制，就会使法律关系处于非常不确定的状态，不利于保护弱势的劳动者，如果用人单位若在试用期过后，已签订并履行了正式的劳动合同较长时间后，仍以试用期间劳动者不符合录用条件为由来解除劳动合同明显不合情理，故建议参照《台湾劳动基准法》的相关规定，用人单位解除合同须自知悉情形之日起，三十日内为之。这样规定能进一步明确劳动法律关系，消除劳动关系的不确定状态。

　　七、禁业限制的条款

　　《劳动合同法》第23条与24条对禁业限制义务的产生、经济补偿、人员范围、限制范围、期限等做了比较详细的规定，对于案件审理和法律的适用都有积极的作用，但是，仍存在以下几点问题：首先，我们知道，禁业限制义务是为了协调保护劳动力自由流动和保护用人单位商业秘密之间关系的产物，既然如此，它必须能够很好的平衡上述二者之间的关系，任何偏颇一方的结果都会导致对其设立初衷的违反。然而，由于《劳动合同法》中的规定不够细化，导致在审判实践中，常常会使法院的判决不得不偏于劳动合同提供方即用人单位方，例如：《劳动合同法》第24条规定“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品，从事同类业务的竞业限制的期限，不得超过两年”,此条中对竞业限制的领域规定得太宽。发达国家普遍的做法是将竞业限制的领域限制在与劳动者在本单位接触的技术、经营秘密有关。此条中作出如此宽的规定可能导致企业以此为理由,限制一切竞争。这就偏离了竞业限制保护商业秘密的本来方向,很可能也会侵犯劳动者的择业自由权和生存权。又如：《劳动合同法》第23条仅仅规定了劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，但是违约金的数额应是多少该法并没有加以限制，这就造成实务中，劳动合同的提供方即用人单位单方面制定高额的违约金，而处于弱势方的劳动者一旦希望解除合同时可能需要付出高出其历年报酬乃至竞业限制经济补偿金许多倍的违约金，即使其的违约行为并没有造成用人单位多少损失，从而阻碍了正常的劳动力流动。如若在此种情形下，法院也要依合同判决明显对劳动者不公；建议在此处可参照我国合同法中的相关规定，对于违约金过分超过损失额或低于的，一方当事人有权申请人民法院予以调整。

　　参考文献：

　　黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年版

　　王全兴：《劳动法学》，北京：高等教育出版社，2004年版

　　中国法院网：李民、“析劳动合同、雇佣合同和劳务合同关系

　　搜狐网：王荣、简述《劳动合同法》的十九个漏洞和缺陷

　　谢增毅：对《劳动合同法》若干不足的反思，法学，2007年第6期

　　问清泓：《劳动合同法》（草案）有关问题之反思，黄冈示范学院学报，2007年第4期

　　林嘉：劳动合同若干法律问题研究，法学家，2003年第6期