劳动合同法再思考

　　《劳动合同法》自今年1月1日颁布实施以来，引发巨大争议。那么，《劳动合同法》到底会带来什么？7月12日，北京大学人大与议会研究中心和宪法与行政法研究中心在深圳组织了一场“劳动合同法。劳资面对面”对话会，由劳资双方各16-18位代表参加，目的是通过劳资面对面的对话，发现双方对这部法律的主要顾虑和反对意见，并在此基础上为《劳动合同法实施细则》的制定与修改提供政策建议。本报记者在这次对话会的基础上，又采访了关注劳动合同法并积极发言的中国政法大学教授何兵、自由职业者余以为及耶鲁大学金融学教授陈志武等人，整合成文，以求从各个层面来研讨该法的实施细则及对当下中国的影响。

　　争议：该如何看待

　　王向前：作为劳动合同法从起草到最后修订通过的各个环节的参与者，我提供一些立法过程的背景，供大家参考。这部法律实际上始于2004年，当时由劳动和社会保障部负责起草，经反复征求专家和各部门的意见后，将初稿提交给国务院法制办，由国务院法制办听取社会各界和有关部门的意见，经过反复修改，再提交到国务院常务会议讨论通过，然后再以国务院的身份向全国人大常委会提交草案。在全国人大常委会这个阶段，经由全国人大法工委、全国人大法律委员会反复征求意见和修改，最后由全国人大法工委把草案的第一稿向全国公布，征求意见，结果一个月内收到20万件意见。在这些意见的基础上，全国人大常委会对草案审议讨论了4次（一般法律是审议三次），在第四次审议时才表决通过。其实当初在立法的过程中就有过激烈的争论和博弈，主要是劳资双方的各种利益团体，都试图影响立法机关。但是，劳动合同法颁布之后，竟然引起如此轩然大波，在社会上引起的反响空前强烈，实属改革开放以来所罕见。而且，不光有争论，还有行动，比如华为，以非常激烈的方式应对劳动合同法。这些现象的出现是我们当时立法时所意想不到的。

　　吴海宁：刚才你说在立法过程中如何如何征求各方意见，最起码我觉得做得还不够到位，比如像我这么关注社会的人，都没太多关注它。另外一个，立法也没有征求我们这些基层商会的意见，我们是在劳动合同法通过后才发现有这么个法。另外，我用切身的经验告诉大家，那些所谓的几十万条征求意见，到底能有什么作用？比如深圳去年出台的《深圳经济特区物业管理条例》，当时在征求意见时，很多业委会都反对这个条例，因为这个条例有很多不合理的地方。当时我也参与了反对工作，我们一帮子业委会主任再加一帮子律师一起写了一份详细的意见，由我做代表，在报社记者的陪同下送到法制办，报纸也做了整版报道，结果怎样？一年后条例正式通过，根本还是原来的那份草案，我们提交的意见没起什么作用。

　　何兵：这次争议这么大，我觉得首先要反思一下我们的立法程序。我认为，恰恰是因为我们的立法程序存在缺陷，立法过程中并未能真正征求到各利益主体的意见，所以才会在法律出台后争议如此之大。缺陷在哪里？比如我们现在能真正代表企业的商会和代表工人的工会还比较弱小，这就让各个利益团体表达利益诉求的能力比较弱小。就在劳动合同法颁布之前，山西恰好发生了臭名昭著的“黑砖窑”事件。对劳动者悲惨遭遇的同情和对黑心老板的愤恨在社会上急速发酵。激愤之下，立法者采取了所谓对“劳动者一边倒”的立法政策。同情和保护劳工理所应当，但立法者激愤之下，似乎忘记了法律是社会关系的平衡器，“一边倒”式的立法将使社会关系失衡。

　　这些年来，由于劳动关系紊乱，确实造就了一些黑心企业，但千万不要忘记，还有成千上万的企业处于薄利状况。据商务部统计，2005年，我国餐饮业虽然人工成本低，但经营总成本高，餐饮业微利状况没有大的改善。复杂的社会千姿百态，立法应当因类处置，区别对待。对于无法预测的情形，尤其是当下中国的劳动关系还处于变动发展之中，规模之巨大、形式之多样，是其他国家很难相比的，因此更需要设定原则性条款或鼓励人民自由约定，万勿“一刀切”，要给企业喘息的空间。企业与劳工唇齿相依，唇亡则齿寒。

　　王向前：对这次立法，我们的企业界，包括一些经济学家和法学家，可能持强烈的质疑态度，甚至是反对态度，认为它是不是对劳动权利保护得太过了。其实，我觉得这是一个怎么看的问题。如果纵向地看的话，它对中国劳动者利益的保护是大大迈进了一步。但如果横向地跟发达国家比，我们还差得很远。所以在这个问题上，我们很多人还是有误解，认为目前的劳动合同法保护的水平非常高了，以至于对企业来说太不公平了。其实不是这样的。

　　还有一个问题，劳动合同法当然从它诞生那天起，就是要强调保护劳动者的权利，因为劳工是一个弱势群体。虽然我们说雇主和雇员在法律形式上是平等的，但实际上却不是这样的，在劳资关系的利益分配上，雇主实际上居于主导位置，现实利益上是向雇主倾斜的，所以劳动合同法的基本原则就是倾斜原则，向劳动者倾斜，把现实中对劳动者不正当、不合理的倾斜翻过来。但并不是意味着应该侵害雇主的正当利益，所以这种向劳动者倾斜是有限度的，只能倾斜到双方的利益平衡为止。在这次劳动合同法的立法过程中，立法者就是要站在中间，力争把切下去的每一刀，都找一个比较好的点，公平、适当地向劳动者倾斜。

　　成本：哪些才真正值得重视

　　吴海宁：你们说劳动者是弱势群体，实际上企业家也是弱势群体。作为工人，你们可能只要担心到月底发工资这个事情；但作为企业家，今天要担心原材料价格是不是要上涨，明天又担心工商税务要不要来查。尤其是现在，通货膨胀居高不下，人民币升值、原材料价格上涨等等对企业家的压力是非常大的，我觉得中国大部分民营企业家都是做得比较辛苦的。比如说前两天的一个报道，说今年上半年东莞规模以上工业利润同比下降4.02%，出现了自2001年以来的首次负增长。我看东莞很多制造业企业的纯利润能有5%就不错了，下降4.02%意味着什么？既然是讲劳资双方关系，也要看到我们企业的难处。

　　《劳动合同法》出台以后，我们几个做企业的朋友也开过几次研讨会，大家对这个法的大部分内容都是不赞成的，觉得政府干预了本应该属于企业和员工自行协商的东西。为什么现在劳资双方会有这种关系？就是因为缺少真正发挥作用的工会和商会，本来劳资双方互相谈判协商，完全可以自行把劳资关系搞定，而政府则可以抽身事外，做一个旁观者和监管者。

　　张曙光：我觉得目前需要政府做的一件事情，就是使得劳资双方的社会组织能够发展，咱们的现有的工会需要改革，应该建立自由的代表工人利益的组织，商会也可以多种多样，我想有了各自的民间组织，劳资之间可以有一些对话，可以有一些交流，我想沟通起来也许更容易。

　　刚才说到企业的成本在增加，这的确是个事实，但我们要分析企业成本增加的原因。有几个原因，我想大家是需要考虑的。第一个原因是目前整个的宏观经济形势，由于处在通货膨胀上升，经济增长朝下走的情况之下，我们可以看到一系列的宏观政策使得企业当前的成本在增加，比如人民币升值，而且今年已经升了6.5了，从2005年到现在升值了20%多。出口企业，尤其是中小出口企业的成本压力非常大，好多劳动密集型企业的利润本身就有限，这是成本增加的一个很重要的原因。第二，去年以来我们多次加息，现在的银行一年期贷款的基准利率达到8.55%，企业贷款的成本增加了，再加上宏观紧缩，企业拿不到银行贷款，只好通过各种各样的途径搞钱，这样成本自然增加。这些成本增加的原因其实和劳动合同法无关，是宏观经济形势造成的。第三个原因似乎和劳动合同法有关，就是劳工成本的上升。我们改革开放30年，前20多年劳工工资几乎没有什么大的变化，就是六七百块钱，现在增加我觉得也符合实际，也是必要的，我们看到，从2001年开始出现劳工紧缺，所以劳动力成本上升是一个必然的事情。

　　段毅：我想告诉各位企业老板这样一个事实，劳动合同法真正带来的成本绝对不是你们看到的这些劳工待遇标准。因为这些标准本来就是过去劳动法的内容，但因为十几年来没有得到真正的执行，我们中国的劳动标准成本低到了一个让人发指的程度：在珠三角地区，十多年来农民工工资增长甚至赶不上通货膨胀率。所以，如果说这个成本在过去劳动法时代可能给老板带来利益，那么，今天这个成本也在劳动合同法中宣告出来了。但这些不过是现在就看得见的成本。事实上，我们这个劳动合同法有两个更为重要的部分，很少有人关注到。一个是工会的权利。我想问一句，我们的企业现在有没有能力应对就劳动合同法中关于组建工会的那部分，我看够呛。老板们，这些成本要远远高于你们看见的这些合同终止、增加违法解约补偿金等等。我只是想提醒大家，工会的组建在这个劳动合同法中有特别的规定。第二个就是关于集体合同的特别条款。集体合同是一个劳资双方谈判的产物，而这个谈判的对方就不再是工人个体。如果我是一个老板，面对一个普通的工人个体，让他签合同签，他不签就算了。可是，以后面对的对象可能就不一样了，因为集体合同的谈判对象是工会，是组织起来的工人。这两项成本的增加，可能是企业今后要更费点力的地方。

　　张曙光：我觉得现在有关劳动合同法条文上的争议当然有意义，但是更重要的是我们该怎么去执行它。法律重在执行，在于法律救济的可获得性。拿我主持的“中国制度变迁案例研究广东站”来说，其中有一篇做的就是东莞劳动争议的案例。从我掌握的资料来看，劳动案例的法律救济确实很难获得，因为劳动争议的案件能够真正进入诉讼程序的不到10%，而且咱们有很多的规定都是相当不合理的，一个是法律救济的成本很高，这个成本不光有时间成本，而且有经济成本，从时间成本来说，一个案子最快也要20-30天，长的甚至半年以上，误工成本可能比他能讨回的工资还多。另外一个，咱们虽然有一套所谓“一裁两审”制，但是实施起来很麻烦，就拿“一裁”来看，在东莞，工人要先到村里面仲裁，然后到乡里面仲裁，拿着这些仲裁记录才能进入最后的仲裁，走完整个过程是很难的。所以，我认为劳动争议如何得到方便有效的解决才是最重要的问题。还有一难点，咱们可以从劳动者来看，法律知识、各个方面的法律救济的一些能力也很差，所以使得他们在法律救济上确实有很多的问题。而且在我们国家，我们在法律救济方面花的钱非常少，这里面提供了一个数据，2004年中央财政花在法律救济上的钱是2.8亿，平均每个中国人2毛钱。我看，法律救济首先还是得国家在这个方面拿出钱来，必须在这方面提供大量的支持，让法律救济能够得到。

　　出路：难题靠什么化解

　　余以为：劳动合同相当于企业的宪法，因为企业的规章制度一定要在尊重劳动合同的前提下，否则员工可以用离职的方式来抗议企业的管理，而劳动合同法实际上限制了员工和企业之间自由缔约权利。像华为这样的企业，完全不存在经营上的困难，它选择这样做纯粹是企业内部的管理问题：如果企业无权解雇员工的话，那会对企业的内部管理造成极大的困难。如果员工都签订无固定期限合同的话，企业会觉得再也无法管理这些员工了。其实，真正受伤害的不是华为、张茵这些大企业，而是一些没有出来发言的中小企业，这种企业在珠三角大量存在。就像富士康老板说的，他要遵守劳动合同法，其他的老板一样要遵守，如果大家成本都上升的话，那小企业就得先倒闭，整个行业减少了竞争，反而有助于巩固大企业的垄断地位。可以说，影响最大的是那些在就业和创业之间徘徊的人，劳动合同法的出台可能会打消他们创业的念头，把一个人定位在一个固定角色上，雇员或者雇主。还有，首先受到伤害的是那些潜在的还未就业的劳动者，劳动合同法限制了这部分人的就业。还有就是扩大了内部员工的收入差距，即熟练工人和非熟练工人的差距。企业不会再愿意对员工进行培训，他更愿意招现成的技术人员或者让员工自己去培训，这就使底层的熟练工人上升的途径减少，员工更依赖于家庭对教育的投入，这就是固化了社会各阶层。

　　可以预见，劳动合同法的实施，虽然企业短期内增加了负担，但长期来讲，企业是可以消化的，比如通过控制工资涨幅，比如提高劳动生产率，但整个社会的效率却会受到严重伤害。过去30年我们之所以发展这么快，就是因为劳动力市场比较宽松，没有很多的限制和管制。我们看印度，还有非洲的很多国家，他们的劳动法或者劳动合同法早就有了，而且非常健全，对劳工的保护非常苛刻严厉，反倒是美国这些国家比较宽松。结果如何，显而易见。严苛的劳动合同法会伤害整个社会的活力和效率，并不是具体到某个企业或者某个工人。

　　吴海宁：现在有两个摆在我们面前迫切需要解决的问题，一个是中国经济、企业如何升级的问题，一个是劳工尤其是农民工待遇如何提高，并让他们在城市里住下来的问题。这些都是劳动合同法本身不能够解决的。政府既然要推这个劳动合同法来保护劳动者，那么政府本身是不是也可以做点事情？我在此要呼吁两点，一是对企业减免税赋，二是对劳工建立社会保障。只有对企业减免税赋，我们这些老板才可能有产业升级的能力，才可能有给员工涨工资的空间。再就是劳工的社会保障问题、养老、医疗、教育等等，这些是企业自身解决不了的，这些是政府应当承担的责任。

　　王向前：《劳动合同法》立法专家之一、中国劳动关系学院劳动法教研室主任、教授

　　吴海宁：深圳市南山区民营企业家商会副会长

　　何兵：中国政法大学法学院副院长、教授

　　张曙光：中国社会科学院经济研究所研究员，北京天则经济研究所学术委员会主席