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小林在A公司担任销售工作,她与企业签订的劳动合同至今年10月期满。9月份,公司人事部通知小林:“由于你工作出色,公司决定从下个月开始,升任你担任市场主管。按照公司的规定,新上任人员必须有半年的试用期。”小林听后很高兴,并与公司重新签订了一份为期3年的劳动合同,并约定了半年的试用期。
未曾想到,她做销售是一把好手,但当市场主管后却连连出错,公司于是解除了她的劳动合同,理由是:根据《劳动合同法》第三十九条规定:劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。
根据2002年5月1日开始实施的《上海市劳动合同条例》第十九条规定:“劳动合同期满,经当事人协商一致,可以续订劳动合同。续订劳动合同不得约定试用期。”2008年1月1日实施的《劳动合同法》第十九条,“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。因此,无论同一劳动者的工作岗位是否发生变化,续订劳动合同都不能约定试用期。因为劳动合同不仅仅是岗位权利义务的约定,而是整个劳动关系存续期间的法律契约。部分劳动者续订劳动合同时,虽然工作岗位发生了变化,但是此前用人单位已经在实际工作中,对劳动者的精神状态、个人品质、工作能力等进行过考察。一般来说,用人单位可以根据劳动者在原劳动合同履行期间的表现,做出是否延续其劳动关系的决定。
这样看来,小林续订劳动合同是不能约定试用期的。如果小林不能胜任新工作,A公司应对她进行培训或者调整工作岗位。如果以后仍然不能胜任工作,公司可以解除劳动合同,并将处理决定通知工会。当然,解除劳动合同还应提前三十日以书面形式通知宋女士。
不过,关于试用期约定还有另外两个连带的问题。第一,如果一个员工从单位离职,过了两年再回到同一单位工作时,可否约定试用期呢?第二,如果是一个员工,跟一家劳务派遣公司签订劳动合同,派遣到一个用工单位工作。离职后,该派遣员工又到另一家用工单位工作,但是劳动合同还是和这家劳务派遣公司签订的,可否约定试用期呢?按照上文引用的法条规定,该员工都不能再约定试用期,因为用人单位从来都没有发生变化。不过这点对于单位还是非常不利的,本人也不赞同法律的规定。因为员工离职后从事过别的工作,工作经历和状态都肯定会发生变化,但是再回到原单位却丧失了考察的权利。另外一点,用人单位虽然没有发生变化,用工单位确实改变了,岗位可能也不相同的,对于员工而言也是要适应一个全新的环境,但是双方都丧失了考虑的时间。
