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违约金的一般禁止
2007年，张某与李某大学毕业后进入某科技公司工作。双方签订劳动合同，其中约定合同期限为5年，如二人提前解除合同，则每位交付违约金5万元。2008年7月，张某由于业绩突出，被派到美国一跨国公司进行1年的专业技能培训，其培训费用为6万元，同时双方又约定在之前的5年合同期限上再加3年的服务期，如违约则张某在原来5万元的基础上再增加6万元的违约金。张某于2009年7月回国后继续在某科技公司工作，2010年7月辞职。同年10月，李某也与某科技公司解除劳动合同。某科技公司因二人的违约行为请求张某支付11万元违约金，李某支付5万元违约金，遭到拒绝。某科技公司于是申请劳动争议仲裁，仲裁委裁决张某支付4万违约金，李某不支付违约金，某科技公司与张某对此均不服，起诉到人民法院，法院作出了与裁决结果相同的判决。
裁审结果是符合《劳动合同法》的：只有违反培训后的服务期约定才可以设定违约金，而一般情形则禁止设定违约金。
《劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”这就明确规定了除法律规定的特殊情况外，用人单位一般是不得与劳动者约定违约金的，如违反法律规定，用人单位与劳动者擅自约定违约金责任，其约定无效，这就是违约金的“一般禁止”原则。法律之所以如此规定，基于以下三方面的原因：其一，劳动者通过行使自己的劳动权以获得生活资料，满足自己及家庭的吃穿住行等基本生存需要，同时，为了更好地满足此种生存需要，劳动者要有选择更高劳动报酬与更利于自身发展的职业的权利，即应享有择业自主权，因而劳动者的劳动权在权利位阶与重要性上远高于用人单位的经营权与财产权，要优先对劳动者进行保护。其二，劳动者劳动自由是现代劳动法的基本理念与原则，与人权及劳工有关的国内外立法都明确规定禁止强迫劳动。从企业与社会角度上来看，劳动力自由而合理的流动是市场经济的本质要求，强迫劳动不利于实现最大化利用劳动力资源与劳动力资源优化配置，因为劳动者一旦不愿意继续提供劳动, 强制履行原有的劳动合同只会造成劳动者消极怠工, 这样会给企业和社会带来不必要的浪费。禁止强迫劳动要求在最大范围内限制用人单位设定违约金。其三，相对于用人单位强势地位，劳动者处于弱势地位，无法与用人单位平等协商劳动合同条款。资强劳弱是当今世界各国存在的共同问题，由于劳动者在信息、组织、经济力量、社会地位等方面与用人单位严重不对称，处于弱势地位的劳动者无法与处于强势地位的用人单位平等协商劳动合同条款，常迫于生存压力不得已接受，其真实的意思表示受到用人单位的事实上的不正当的强势影响。现实中大多数劳动合同约定劳动者提前解除劳动合同要向用人单位支付违约金，而用人单位提前解雇却往往没有违约金支付约定，正是这一状况的反映。一般情形下禁止约定违约金可以最大限度地保护劳动者的权益。
在前述案件中，张某和李某与科技公司第一次签订的一般劳动合同，其违约金条款不符合《劳动合同法》规定，在《劳动合同法》实施以后用人单位仍依据该条款主张劳动者解约违约金，裁审机构不予支持是合法的。
违约金的特殊限制
《劳动合同法》规定在一般情况下禁止用人单位与劳动者约定违约金，体现了对处于弱势地位的一般劳动者劳动权的重视与保护，但是如果对所有劳动者不加区分，也不顾及用人单位在特殊情形下为劳动者特别投入与支出的费用，一概禁止约定违约金，那么一部分享有用人单位特殊待遇的优秀劳动者就可能在任何情况下随意提前解除劳动合同而不负违约责任，则会使用人单位的经营权与财产权处于没有任何法律保障的地步。用人单位经营权与财产权法律保障的缺失必然造成用人单位积极性与生产效率的降低，不利于企业的发展与社会经济的繁荣，也会对劳动者利益产生不利影响。因此，《劳动合同法》规定在以下两种特殊情形下用人单位可以与劳动者约定违约金，以平衡劳动者与用人单位的利益，促进劳资双方共赢。
违反服务期约定违约金。根据《劳动合同法》第二十二条规定，违反服务期约定违约金的设定应当符合这些要求：(1)用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训。对什么是“专项培训费用”“专业技术培训”，相关规定没有明确。实践中一般认为，如果用人单位为培训专门支出了费用，培训内容系员工在工作中需要遵守的知识规范内容，即算是“专项培训费用”“专业技术培训”。(2)用人单位通过劳动合同或附加协议，与劳动者约定服务期。虽然用人单位专门支出费用对员工进行了培训，但并未约定服务期，则不能直接设定并向受培训员工主张违约金。(3)违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，且用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位的培训费用总额应当是有充分的证据证明的，如培训费发票。没有充分证据证明的，如只有个人签字的培训费收据，则不宜列入培训费向员工主张。有的培训费是多名员工的培训费总额，还应当进行细分，如用人单位一次性花费10万元培训费对10名员工进行集体培训，那么每一名员工的实际培训费只有1万元，用人单位对每一位员工约定违约金不得超过1万元。另外，用人单位实际主张的违约金应扣除员工已经服务的年限。在前述案件中，公司为张某花了6万元培训费，服务期为3年，相当于每年分摊的培训费为2万元，张某离职时已经服务了1年，其尚未履行的服务期为2年，故应承担的违约金为4万元。
允许设定违反服务期约定违约金，有利于保护用人单位的经营权与财产权，确保其人力资源投资成本的回收与获利，从而鼓励其加大对劳动者技能培训的资金投入;对于劳动者而言，有利于提高其专业知识与职业技能，增强其在市场经济条件下生存与议价的能力;对于劳动力市场而言，有利于培育开放、自由、竞争、有序的劳动力市场体系。
违反竞业限制约定违约金。《劳动合同法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
竞业限制从本质上看是对劳动者自由择业权的限制，是劳动者的义务，其法理基础源于诚实信用原则与忠诚义务。诚实信用原则是市场经济中的基本原则，它要求人们在市场活动中讲究信用，在不损害他人利益和公共利益的前提下追求自己的最大化利益。竞业限制虽然在一定程度上限制了劳动者的自由择业权，但其要求用人单位必须支付竞业限制补偿，因而保障了劳动者的基本生活，同时有利于保障用人单位的商业秘密和技术秘密，保护用人单位的核心竞争力，促进市场经济的健康有序运行。
立法完善
《劳动合同法》在违约金的设置上采取了一般禁止与特殊限制的模式，以切实维护弱势群体一方当事人——劳动者的权益，是劳动合同立法的巨大进步。然而, 在平衡劳动者和用人单位利益时,《劳动合同法》关于服务期和竞业限制规定尚存不足。
未规定服务期的具体合理期间。关于服务期的年限，在立法过程中，一种意见认为，约定服务期限制了劳动者自由流动，对市场配置有影响，法律要做出限制，不能任由双方约定，如法律应当规定服务期最长不能超过几年。另一种意见认为，服务期是指劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的最短期限，只要用人单位出资培训劳动者，受训劳动者就有义务为用人单位最少服务一定年限，否则，就有义务承担赔偿培训费用的责任，只是按比例递减而已。劳动者接受用人单位付费在职培训后，用人单位可以与劳动者约定接受专业技术培训以后的服务期。《劳动合同法》第二十二条没有对服务期的年限做出具体规定，应当理解为服务期的长短可以由劳动合同双方当事人协议确定。但是，服务期年限约定要体现公平原则，不得过长。
笔者认为，服务期限长短必须合理，合理是否的判断因素包括:培训期间、培训成本、补偿措施与劳动力的替代可能。一般来讲, 培训期间越长，培训成本越大, 补偿越多，劳动力越不可替代, 服务期限就可约定越长。为了防止用人单位利用法律规定的漏洞, 强行要求劳动者签订“终身契约”, 应对服务期最长期限进行规定，对于一般服务期协议而言, 应规定服务期期限最长不得超过3年，对于特殊类型服务期合同,如飞行员服务期合同，从现实与司法实践出发,最长服务期限不超过10年。
在竞业限制约定中, 未对用人单位支付的竞业限制经济补偿金和劳动者违反竞业限制的违约金的数额进行规制。由于用人单位和劳动者地位的事实不平等, 竞业限制条款所约定的经济补偿和违约金数额可能会严重不对等,即用人单位支付少量的经济补偿而要求劳动者承担巨额违约金,从而出现用人单位仅需付出不多的代价就可以控制劳动者劳动权与择业自由权的不公平现象。应对竞业限制协议中的经济补偿和违约金约定进行必要限制：经济补偿数额应当适当，应综合考量用人单位的正当利益以及劳动者所承受的不利, 保持适当的对等，如不得低于本人原工资标准的60%，且在承担个人应支付的社会保险费后不得低于最低工资标准;违约金数额应当合理，根据用人单位支付的经济补偿数额、劳动者的职务、服务年限、对用人单位竞争造成的损害等因素, 对过高的违约金进行酌情减少，如不得高于劳动者在原单位相应年限实际取得的收入。文/杨兴坤
